AV. ZEYNEP NESLİHAN KARAKAYA
ÖZET
Arabuluculuk, hukukumuzda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Arabuluculukta gönüllülük esastır ve geleneksel devlet yargısına başvurmadan da bazı uyuşmazlıkların çözüme uğraması amacıyla getirilmiştir. Arabuluculuk uygulamasında taraflar bir araya getirilerek uyuşmazlığın çözümü için daha barışçıl ve ortaklaşa bir çözüm yolu aranır. Arabuluculuk genellikle ihtiyarı olarak karşımıza çıkar ve kamuyu ilgilendirmeyen konularda, kişisel uyuşmazlık meselelerinde uygulanır, ancak bazı durumlarda zorunlu arabuluculuk getirilmiş ve hukukumuzda sınırlı sayıda olmak üzere belli kanunlarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Böyle bir durum olduğunda dahi arabuluculuğun, devlet yargısının önüne geçtiği kabul edilmez çünkü taraflar istemedikleri takdirde anlaşma yapmak zorunda değildir ve anlaşmaya varılamadığına dair hazırlanan tutanakla dava açma hakları devam etmektedir. Ancak arabuluculuk yönteminin de uygulanması belli ilkeler çerçevesinde gerçekleşmelidir. Bu ilkeler, tarafların menfaatlerini koruma ve etik bir uygulama yapabilmek için çok önemlidir. Bu ilkelerin başında gelenler; gizlilik, gönüllülük, eşitlik, arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı, menfaat ilişkisi ve çatışması olmaması, reklam yasağı ve unvan kullanımı, belge saklama zorunluluğu gibi ilkelerdir. Bizde bu çalışmamızda kanunlarda ve doktrinde belirtilen bu gibi ilkeleri tek tek inceleyecek ve önemleri üzerinde duracağız.
Anahtar Kelimeler: Arabuluculuk, Arabuluculukta temel ilkeler, İhtiyari arabuluculuk, Zorunlu arabuluculuk, Arabuluculukta etik.
ABSTRACT
Mediation continues to exist as an alternative solution method in our law. Voluntariness is essential in mediation, and it has changed from applying to the traditional state judiciary in order to resolve some problems. By bringing the parties together in mediation, a more peaceful and collaborative solution is achieved to resolve the dispute. Mediation is generally optional and is applied to personal leakage issues that do not concern the public. There is some, but limited, compulsory mediation, and in our law, in a limited number of laws, consulting a mediator before filing a lawsuit is accepted as a condition of litigation. Even when such a situation occurs, mediation should not be accepted before the state's trial, because it does not have to make a separate agreement, which they do not want many times, and they continue to maintain their right to file a lawsuit with a report stating that an agreement cannot be reached. However, certain liberal principles should be applied in the mediation method. These principles are very important to protect people's interests and to carry out an ethical practice. The leading ones of these magazines are; Principles such as confidentiality, voluntariness, freedom, impartiality and independence of the mediator, and the control of the process by the parties. In this study, we will examine these principles one by one and focus on their importance.
Keywords: Mediation, Basic principles in mediation, Voluntary mediation, Mandatory mediation, Ethics in mediation
İÇİNDEKİLER
İçindekiler……………………………………………………………………………….…3
Giriş……………………………………………………………………………………......4
I. Arabuluculuk……..…………………………………………………..…….....................5
A. Tanım …………………………………………….....................................................5
B.İhtiyari Arabuluculuk……………………………………………………….………..6
C.Zorunlu Arabuluculuk…………………………………………………….……….....6
C.1.İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk…………………………………………...…7
E.Arabulucunun Görevi…..………………………………………………………...…..7
D. Arabulucunun Niteliği…………………………………………………………..…..8
II.Arabuluculukta Temel İlkeler……………………………………………………..…….8
A.Gönüllülük İlkesi………………………………………………………….…..……..9
B. Eşitlik İlkesi…………………………. ……………………………………..……..10
C. Tarafsızlık ve Bağımsızlık İlkesi………………………………………….………..10
D. Gizlilik İlkesi ………………………………………………………….…………...11
E. Menfaat İlişkisi veya Çatışması Olmaması İlkesi………………………………….12
F. Reklam Yasağı ve Unvan Kullanımı İlkesi…..…………………….…………….....12
G. Beyan ve Belgelerin Kullanım Yasağı İlkesi …………………….… …………..…13
H. Tarafların Bilgilendirilmesi İlkesi……………………………….…………….…...14
I. Belge Saklama Zorunluluğu İlkesi ……………………………….………….……..14
Sonuç……………………………………………………………………………..………15
Kaynakça…………………………………………………………….……………………17
GİRİŞ
Hukukumuzda, kamu hukukunun dışında kalan uyuşmazlıklarda tek çözüm yöntemi devlet yargısı olmayıp, bazı alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının da uygulanması benimsenmiştir. Alternatif çözüm yöntemlerini kısaca şu şeklide tanımlayabiliriz; uyuşmazlığa taraf olmayan bir kişinin, taraflar arasındaki anlaşmazlığı mahkemeye başvurmadan çözüme kavuşturmak konusunda gayret gösterdiği, mahkemelerdeki dava yolunun yanında işleyen, seçimlik niteliğe sahip uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Buradaki alternatif sözcüğünden anlaşılması gereken, mahkemelerdeki dava yoluna rekabet eden değil, daha ziyade onu tamamlayan bir çözüm yöntemidir. Bu uygulamalardaki amaç, her türlü uyuşmazlığın yargıya taşınmasına gerek olmadan, uzlaşı ve anlaşma yöntemiyle daha barışçıl ve kısa sürecek bir çözüm yöntemi getirmesidir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının birçok faydası bulunmaktadır. Bunların başında gelenler alternatif yöntemlerin daha az masraflı olması, daha kısa sürmesi, taraflara daha çok katılma imkânı sağlaması, uzman kişilerce inceleme yapılması, gönüllülük esasına dayanması, gizlilik sağlaması ve tarafların ilişkilerini koruyup düşmanlığa daha az imkân vermesi sayılabilir. Bunun sebebi genellikle yargılama sürecinde her iki tarafında menfaatini koruyan bir karar verilmesi çok zordur. Mücadeleci bir ortam olduğundan taraflardan biri kazanırken diğeri de kaybetmektedir. Yargılama sürecindeki ağır işleyiş ve sürecin oldukça masraflı oluşu da tarafları zor durumda bırakmaktadır. Bu sebeplerle kaybeden taraf kazanan tarafa karşı bir düşmanlık besleyebilir ve ilişkilerin zedelenmesine sebebiyet verebilir. Faydalarını saydığımız alternatif uyuşmazlık yöntemleri üç ana başlıkta toplanabilir. Bunlar arabuluculuk, tahkim ve müzakeredir. Biz bu çalışmamızda arabuluculuktaki temel ilkeleri inceleyeceğimiz için öncelikle arabuluculuk sürecinden bahsedeceğiz.
Arabuluculuk, taraf bağımsızlığına ve kabul edilebilir çözümlerin üretilmesine dayalı, tarafsız üçüncü bir kişinin ya da kişilerin katılımıyla gerçekleşen, karar yetkisinin olmadığı, gizli, isteğe bağlı ve dava dışı bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde en yaygın tercih edilen alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Arabuluculuğun en temel özelliği, uyuşmazlığın çözümünde tarafların çıkarlarının ön planda tutulmasıdır. Taraflar kesin kurallar ve sınırlar olmaksızın kendi iradeleri ile serbestçe çözüm yolları üretebileceklerdir. Devlet yargısına oldukça fazla konu edilen uyuşmazlık türlerinden biri iş hukukuna yönelik uyuşmazlıklardır.
Bu sebeple mahkemelerdeki iş yükünün azaltılması gibi amaçlarla, işçi ve işveren alacaklarına yönelik konularda arabulucuya başvurma şartı öngörülmüştür. İş hukukunda işçi işverenin yanında zayıf konumda kabul edilir ve sosyal haklarının korunması gerekir. Bu sebeple arabuluculuk uygulamasındaki temel ilkeler iş hukuku bakımından daha da önem kazanır.
Kişiler, aralarında meydana gelebilecek anlaşmazlıkların çözümü için her zaman devlet yargısına başvurma hakkına sahiptir. Ancak devlet yargısına başvurmanın belirli dezavantajları olabilmektedir. Bunların başında, yargılamaların çok uzun sürmesi ve maddi olarak daha maliyetli olması gösterilebilir. Bunun gibi sebeplerle ve günümüzün de modern yargılama hukukunda, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvuru artmaktadır. Yukarıda, bahsedilen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri sayılmıştır. Bu çözüm yöntemlerinin arasından arabuluculuk çeşitli nedenlerle öne çıkmıştır. Bu yüzden hukukumuzda da arabuluculuk faaliyetinin yaygınlaşması amacıyla bazı yasal düzenlemeler yapılmıştır.
Arabuluculuk faaliyeti yürüten ve Adalet Bakanlığındaki resmi sicile kayıtlı olan kişiye arabulucu denir. (6325 sayılı HUAK madde 2) Arabuluculuğun konusu tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri her türlü hukuk uyuşmazlıklarını kapsar. Bu durum HUAK’nun 1. Madde ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu nedenle arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlığında uygulanamaz, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka deyişle “sulh” olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıklarında söz konusu olacaktır. Bu sebeple taraflar eğer bu konuda anlaşmaya varabilirseler hukuk uyuşmazlığını direkt arabulucuya götürebilirler.
Arabulucu, taraflar arasında anlaşabilecekleri konuları belirleyerek ve bu konularda anlaşmalarını sağlayıcı önerilerde bulunarak sürece rehberlik eder. Ancak, arabulucu taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz ve kendi çözüm önerisini dayatarak tarafları baskı altına alamaz. Arabulucunun temel hedefi, taraflar arasında dengeli bir anlaşma ortamı oluşturarak, tarafların çıkarlarını korumak ve adil bir çözüme ulaşmalarını sağlamaktır.
Taraflar Arabuluculuk sürecine başvurmaya dava açmadan önce veya dava esnasında karar verebilirler. HUAK madde 13’e göre taraflardan birinin başvuru teklifi üzerine diğer tarafa 30 günlük süre verilmiştir, bu sürede bir cevap verilmezse teklif reddedilmiş sayılır.
Arabulucu seçimi için Arabuluculuk Daire Başkanlığınca tutulan sicile kayıtlı bir arabulucuyu taraflar seçer ve arabulucu bu tarafları en kısa sürede ilk görüşmeye davet eder. Arabuluculuk sürecine başvurulması ile zamanaşımı süresi durur ve hak düşürücü süreler işlemez.
B. İhtiyari arabuluculuk
Arabuluculuk kavramı incelenirken iki türlü arabuluculuk karşımıza çıkar; bunlar ihtiyari arabuluculuk ve zorunlu arabuluculuktur. İhtiyarı arabuluculuğun Türk hukuk sistemindeki düzenlemesi 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile olmuştur. İhtiyari arabuluculuk, tarafların yasal olarak arabuluculuk yöntemini kullanmaları zorunlu olmadığı hallerde, mahkemeye gitmeden önce bu yöntemi tercih etmeleri şeklinde tanımlanabilir. Bu süreç, anlaşmazlıklarını yargılama dışı bir ortamda çözmek isteyen tarafların kendi istekleriyle seçtikleri bir yoludur. Burada kişilerin iradesi söz konusudur. İhtiyarı arabuluculukta temel prensip gönüllülük olsa da kanun koyucu, kamu düzenini etkilemeyen ve tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri konular için bu yöntemin kullanılmasını öngörmüştür.
C. Zorunlu arabuluculuk
Zorunlu arabuluculuk, arabuluculuk yönetime başvurmanın dava şartı olarak getirildiği durumları kapsar. Dava şartı olarak belirlenen zorunlu arabuluculuk sınırlı sayıdadır. Bunlar işçi-işveren uyuşmazlıklarından, ticari uyuşmazlıklardan ve tüketici uyuşmazlıklarından olan konulardır. Bunlar kendi düzenlendikleri kanunlarda belirtilmiştir. Bu doğrultuda söz konusu kanunlarda belirtilen uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabuluculuk yönetime başvurulmalıdır. Eğer bu yönteme başvurulmadıysa ya da başvurulmuş ancak sürecin olumsuzlukla sonuçlandığına dair tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneği, mahkeme tarafından verilen bir haftalık süre içerisinde mahkemeye ibraz edilmediyse, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.
Zorunlu arabuluculuğun olduğu dava konularında, arabulucuya başvurulmadan dava açılırsa 7036 sayılı kanunun “arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” Hükmü gereği, hakimin eksikliği süre vererek gidermesi mümkün değildir. Bu durum 3. Maddenin gerekçesinde yazılı olan “bir başka ifadeyle dava şartı noksanlığının giderilmesi(arabulucuya başvurulması) için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir. Böylece açılan davaya ilişkin dosya mahkemede derdest halde beklemeyecektir.” İfadesinden anlaşılmaktadır.
C.1. İş hukukunda zorunlu arabuluculuk
Arabuluculuk, iş hukukunda artık bir alternatif çözüm yöntemi olmaktan ziyade bir gereklilik haline gelmiştir. Özellikle işçi-işveren arasındaki uyuşmazlıkların çözümü, zorunlu arabuluculuk süreciyle etkin bir şekilde gerçekleşmektedir. Fakat, bu durum doktrinde fazlasıyla eleştiri almıştır. Zorunlu arabuluculuk süreci, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle söz konusu olmuştur. Bu kanunundan önce, isteğe bağlı olan arabuluculuk süreci, iş hukukundan kaynaklanan belirli sorunlar için zorunlu hale getirilmiştir. İş mahkemeleri kanunu madde 3: Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Bu madde bireysel iş uyuşmazlıklarına bağlı belli konularda dava şartı olarak arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmiştir.
Maddenin gerekçesinde 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu’nda arabuluculuk kurumunun açıkça düzenlendiği belirtilmiş, üçüncü madde ile “dava şartı olarak arabuluculuk” kavramının ilk defa hukukumuza girdiği belirtilmiştir. Kanun koyucu bu hükmün kapsamına giren uyuşmazlıklar bakımından dava açılmadan önce arabulucuya başvurmayı zorunlu tutmuştur. Düzenleme uyarınca, işe iade davası, iş ilişkisinde kaynaklanan ve kanuna veya bireysel yahut toplu iş sözleşmesine dayanan alacak veya tazminat talepleri, işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, ücretin ekleri, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile cezai şart gibi talepleri için dava açmadan önce arabulucuya başvurulması zorunludur.
D. Arabulucunun görevi
Arabuluculuk görüşmeleri, taraflar aralarında aksini kararlaştırmadılarsa, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonun yetki alanı içinde yürütülür.
Arabulucu, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle taraflarla görüşmeler yaparak olayların detaylarını anlamaya çalışır. Arabuluculuk faaliyetindeki en temel görev, tarafların tarafsız ve uygun bir ortamda bir araya gelmelerini sağlamaktır. Arabulucu, tarafları bir araya getirerek oturumun başkanı gibi davranır, tarafların konuşmasına, soru sormasına ve karşılıklı taleplerini dile getirmesine olanak tanır. Görüşme aşamasının sona ermesiyle birlikte arabulucu, oturumun nasıl sona erdiğine dair bir tutanak tutar.
Arabulucu, tarafları bir araya getirerek yaptığı görüşmelerde gerekli iletişim ortamını kurarak, tarafların birbirlerini anlamalarını ve çözümleri kendilerinin üretmelerini sağlar. Bu süreçte, doğrudan yöntemler, dolaylı yöntemler, deneme yöntemleri ve varsayıma dayalı senaryolar gibi teknikler kullanarak taraflarla etkileşimde bulunur. Aktif dinleme, genelleme, özetleme, kısımlara ayırma, tekrar ifade etme, soru sorma, sözsüz iletişim ve yeni bir bakış açısı getirme gibi teknikleri kullanarak taraflarla görüşmelerini sürdürür. Tarafların aralarındaki görüş aykırılıklarını en aza indirgeyecek yönlendirmeleri yapar ve bulunacak çözümün tarafların kendi iradeleri doğrultusunda gerçekleşmesi için uygun ortamı hazırlar.
E. Arabulucunun nitelikleri
Arabulucu olabilmek için belli niteliklere sahip olmak gerekmektedir. Bunlar öncelikle hukuk fakültesinden mezun olmak, beş yıllık kıdeme sahip olmak, temel arabuluculuk eğitimi alarak Adalet Bakanlığınca düzenlenen yazılı sınavda başarılı olmak ve arabulucular siciline kayıtlı arabulucu olmaktır.
Arabulucu, bilgi alışverişini kolaylaştırmak için taraflardan önce bilgi toplar ve bu bilgileri sonradan anlaşma sürecinde kullanır. Arabulucu, her iki tarafa adil bir çözüm sunmaya hazır olmalıdır. Sorularla süreci yönlendirirken, tarafların anlaşma alanlarını keşfetmelerine yardımcı olur. Bu süreçte, açık uçlu sorular sorar ve tarafların gereksinimlerini anlamak için çaba gösterir.
II. ARABULUCULUKTA TEMEL İLKELER
Arabuluculuk sürecinde bir yargılama yapılmıyor olsa da, uyuşmazlığın çözülmesi amaçlandığı için ve süreç yasalarla hükme bağlanmış olduğundan, niteliği bakımından genel manada bir hukuki faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Bu faaliyetten amaçlanan faydanın kazanılması için tıpkı devlet yargısında olduğu gibi bazı ilkeler doğrultusuna uygun olarak hareket edilmesi gerekmektedir.Arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler HUAK madde 3,4 ve 5 sayılmıştır. Kanun maddelerinin devamında arabulucuların hak ve yükümlülükleri başlıkları altında 6 madde düzenlenmiştir. Ancak ilkeler kanunda düzenlenen sınırlar dışında başka başlıklarda da incelebilir. Ülkemizde Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanmış Türkiye Arabuluculuk Etik Kuralları adlı bir düzenlemede mevcuttur.
Bu düzenleme Arabuluculuk Kurulu tarafından gözden geçirilerek kabul edilmiştir. Bu etik ilkeler, Arabuluculuk siciline kayıtlı arabulucuların uyması gereken temel kuralları içerir. Ancak, yasal mevzuat ile bu kurallar arasında bir çatışma olduğunda, yasal düzenlemeler önceliklidir. Model Kuralların ihlal edilmesi durumunda, Arabuluculuk Kurulu, ilgili mercilere bilgi vererek adli ve idari soruşturma başlatma yetkisine sahiptir. Arabuluculuk Kurulu, hakkında işlem yapılan bir arabulucunun faaliyetlerini geçici olarak durdurma kararı verebilir; ayrıca, soruşturma sonucunda arabulucunun etik kuralları ihlal ettiği sonucuna varırsa, arabulucunun adının sicilden silinmesine karar verebilir. Bu makalemizde Kanundaki düzenlemeler, Türkiye arabuluculuk etik kuralları düzenlemeleri ve doktrindeki görüşler kapsamında arabuluculuğa ilişkin temel ilkeleri aşağıda belirlediğimiz tasnife göre inceledik.
Gönüllülük ilkesi aynı zamanda iradilik olarak da ifade edilebilir. Arabuluculuktaki iradi olma kavramı, tarafların arabuluculuk sürecine başladıktan sonra devam ettirme zorunlulukları olmadığı anlamına gelir. İstedikleri zaman bu süreçten ayrılabilirler ve bir anlaşmaya varmaları gerekmemektedir. Bu hakları sürecin bütün aşamaları boyunca mevcuttur. HUAK madde 3 ve 5 taraflara süreci diledikleri zaman terk edebileceklerine dair yasal güvence sağlar. Bu durum arabuluculuğun dava şartı olarak getirildiği düzenlemeler içinde geçerlidir, yani arabuluculuk aşaması devlet yargısı önüne bir engel olarak getirilmemiştir. Çünkü zorunlu arabuluculuk faaliyetinde bile taraflar süreci daha ilk aşamadan sonlandırıp devlet yargısı ile çözüm arama haklarına sahiptirler.
Şöyle ki, arabulucu yalnızca tarafların iletişim sağlamaları ve birbirlerini anlamalarına yardımcı olmak için vardır ve bir çözüm üretilecek ise bu yalnızca tarafların onu istemesi şartıyla mümkündür. Bu demektir ki anlaşmak istemeyen tarafın, buna zorlanması arabuluculuk kavramı ile örtüşmez. Arabulucu sadece müzakere sürecini yürüterek çözümün taraflarca bulunmasına katkı sağlar. Taraflar anlaşmak istemediklerini bildirdikleri takdirde görüşmeyi ve süreci sonlandırmak zorundadır.
Gönüllülük ilkesi, tarafların her türlü dış etkenden uzak olarak bu yola başvurması ve arabulucunun da süreci çözüme ulaştırma konusunda taraflara yardımcı olmasını kapsar. Arabuluculuk sürecinde başarı sağlanabilmesi için uyuşmazlık taraflarının, bu sürece gönüllü olarak ve istekli bir şekilde başlamasına ve devam ettirmelerine bağlıdır. Bu sebeple tarafların sürecinin bir parçası olma istekleri ve anlaşmazlığın çözüme ulaşması konusunda gönüllü olmaları gerekmektedir. HUAK 3.maddesinde tarafların arabuluculuğa teşvik edilmesinden bahsedilmiş fakat zorlama gibi bir tutumun sürecin özelliğine aykırı olacağı düzenlenmiştir.
Eşitlik bütün uyuşmazlıkların çözümünde, ister yargı yoluyla isterse de diğer alternatif çözüm yöntemlerinin uygulanmasında uyulması gereken evrensel ve anayasal bir ilkedir. Uyuşmazlığın taraflarından birine daha az söz hakkı tanınması veya taraflardan birinin dışarıda bırakılması gibi şekillerde elde edilen sonuç, bir çözüm olarak kabul edilemez. Arabuluculuk faaliyetinin başladığı andan itibaren süreç nihayete erene kadar, anlaşmazlığın taraflarının kendilerini diğer taraf ile eşit hissetmeleri oldukça önemlidir. Aksi bir durumda karşılıklı istek ve gönüllülük esasına dayanan bir anlaşmadan ziyade, bir taraf dayatma söz konusu olur ki, bu da arabuluculuk faaliyetinin temel ilkelerine ve getiriliş amacına aykırılık oluşturur. Nasıl devlet yargısı önünde bütün taraflar eşit olarak değerlendiriliyorsa arabuluculuk faaliyetinde de eşit olmaları gerekmektedir.
Eşitlik ilkesi, 6325 sayılı kanunun, iradi olma ve eşitlik başlıklı üçüncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin ikinci fıkrasında; “Taraflar gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.” İfadesiyle açıklanmıştır. Eşitlik ilkesinin düzenlendiği bir başka yer ise Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğidir. Bu yönetmeliğin 5. Maddesinin ikinci fıkrasında şu ifade yer almaktadır; “Taraflar gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Taraflardan her biri arabuluculuk sürecinin dışında bırakılamayacağı gibi söz hakkı da diğerine göre kısıtlanamaz.” Bunun yanı sıra eşitlik kavramı Türkiye Arabulucular Etik Kuralları 1. Maddede şu şekilde yer almıştır; “Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür.”
Uyuşmazlığın taraflarına eşit düzeyde kendilerini ifade etmelerine yönelik ortam sağlanmalıdır. Bu durum özellikle taraflardan birinin daha güçlü gözüktüğü anlaşmazlıklar bakımından (örnek olarak bir işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklar gibi), arabulucunun eşitlik ilkesi doğrultusunda hareket etmesi daha da önem kazanmaktadır. Çünkü böyle bir durumda, kendisini karşı taraf ile eşit durumda saymayan tarafın uyuşmazlığın çözümü için bir katkı sağlamaya gönüllü olmayacaktır.
TARAFIZLIK VE BAĞIMSIZLIK İLKESİ
Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk kanunu madde 9 uyarınca arabulucu görevini tarafsızlık ve özen ilkeleri çerçevesinde yerine getirecektir. Arabulucu taraflar arasındaki anlaşmazlığın çözümü için onları teşvik eder, kesinlikle hiçbir tarafa yakınlık kurmaz ve üçüncü kişi olma özelliğini korur. HMK madde 34 deki hakimin yasaklılık hallerinden birisi eğer arabulucuda mevcutsa, taraflara bu durumu açıklamalıdır. Ancak taraflar dilerse bu durumun varlığına rağmen sürece devam etmeyi seçebilirler. Tarafsızlık ilkesi dolayısıyla, kişiler arabuluculuk faaliyeti süresince kendini güvende hissedecek ve daha kolay iletişim sağlanabilecektir. Bu güvenin sarsılmaması için arabulucu görevi boyunca ve öncesinde tarafsızlığını şüpheye düşürecek bütün eylemlerden kaçınmalıdır. Örnek olarak tarafların hediyelerini kabul etmek ya da süreç dışındaki konularda taraflardan biriyle iletişim içerisinde olmak gösterilebilir. Arabulucu tarafsız olduğunu sürecin bütün aşamalarında taraflara hissettirmelidir. Taraflara hitap ederken hatta görüşmelerin yapılacağı yeri ayarlarken dahi tarafsız olduğunu taraflara hissettirmelidir. Arabulucu çözümün bir parçası olduğunu gösterecek samimiyette olmalı ancak taraflara karşı resmi ve saygılı tutumunu koruyarak güven oluşturmalıdır.
HUAK'unun 4. maddesinin 1. Fıkrasına göre “Uyuşmazlığın taraflarınca aksi kararlaştırılmadığı takdirde arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine taraflarca verilen veya başka bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadığı takdirde de uyuşmazlığın tarafları da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadır.” Bu maddeye göre bütün arabuluculuk faaliyetlerinde gizlilik ilkesinin kesin ve genel bir kural olduğu anlaşılmaktır.
6352 Sayılı Kanun gerekçesinde, gizlilik ilkesinin arabuluculuk sürecinde ne kadar mühim olduğu şöyle açıklanmıştır, “tarafların devlet yargısı dışında, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığı çözmek istemelerinin en önemli sebeplerinden biri, aralarındaki uyuşmazlığın üçüncü kişilerce bilinmesini istememeleridir. Mahkeme önünde yapılan yargılamada, özellikle duruşmaların aleni olması, Anayasa’da düzenlenmiş bir kuraldır, gizlilik istisnadır. Gizlilik, bazen tarafların mahkeme dışındaki uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmalarındaki en temel sebeptir.”
Arabuluculuk görüşmelerinde tarafların ve arabulucunun herhangi bir endişeye kapılmadan rahatça, uyuşmazlığa sebep olan konuları inceleyebilmesi, bilgi ve belgeleri sunabilmesi için gizlilik ilkesi çok önemlidir. Arabulucunun taraflara vereceği gizlilik güvencesi sayesinde taraflar daha açıkça ve istedikleri gibi kendilerini ifade edebilirler. Arabuluculuk faaliyetinde gizliliği sağlayan en temel kurallardan biri sürecin aleni olmamasıdır. Eğer uyuşmazlık dava yoluyla çözülmeye çalışılsaydı, duruşmaların herkese açık yapılması gerektiğine dair olan kural gereğince gizlilik söz konusu olmayacaktı. Arabuluculuk ile taraflar aleniyetin getireceği sıkıntılardan muaf olurlar.
Gizlilik ilkesinin diğer bir görünüş alanı bazı bilgi ve belgelere delil olarak dayanılamamasıdır. Buna göre uyuşmazlığa sebep olan olayla ilgili yapılan görüşmelerde verilen tavizler ve anlaşma teklifleri, sorumluluğu ortaya çıkarmak amacıyla kanıt olarak kullanılamaz. Bu kural sürece dahil olan bütün taraflar için geçerlidir. HUAK madde 5’te bu durum hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde hakim, hakem, başka bir idari makam bu belgeleri görmeyi isteyemez. Taraflar bu kurala rağmen yine de delil olarak sunarsalar da hükme esas alınmaz.
Gizlilik ilkesi mutlak bir kural olmayıp, taraflar belli konularda gizlilik olmayacağını kararlaştırabilirler. Aynı şekilde anlaşma metninin icrasının gerektiği oranda gizliliğin kaldırılması mümkün görülmüştür. (HUAK 5.madde 3.fıkra). Gizliliği kaldıran bir diğer sebep ise suç ya da kabahat oluşturan bir eylemin, planlanması, teşebbüs edilmesi ya da ortaya çıkışı karşısında arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün olduğu söylenemez.
Menfaat ilişkisi veya çatışması, arabulucunun uyuşmazlık konusuna müdahale etmesiyle birlikte ortaya çıkabilir veya önceden var olabilir. Bu ilişki veya çatışma, arabulucu ile taraflardan birisi arasında tarafsızlığa yönelik kuşku yaratabilir. Bu durumlar, arabulucunun geçmişteki kişisel veya mesleki ilişkilerinden kaynaklanabilir. Bu tür durumlar, arabulucunun tarafsızlığını sorgulanmasına sebep olabilir ve taraflar arasında güven sorunlarına yol açabilir bu durumda uyuşmazlığın çözüm sürecini etkileyebilir. Bu nedenle, arabulucuların tarafsızlık ilkesine bağlı kalarak ve çıkar çatışmalarını önleyerek hareket etmeleri önemlidir.
Reklam yasağı HUAK madde 10’da düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ‘Arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.’
Bu düzenlemenin amacı uyuşmazlıkların çözüm sürecine katkı sağlayan arabulucuların niteliklerine uygun düşmeyecek şekilde reklam yaparak arabuluculuğun amacı dışında kar elde etme maksadıyla, ticari bir faaliyet olarak görülmesini engellemektir. Arabulucu kendini tanıtırken dürüst davranmalı, özellikleri, tecrübesi ve ücreti konusunda doğru bilgileri vermek zorundadır. Arabulucu, süreç ile alakalı iletişimde sonuç ve çözümle ilgili vaatlerde bulunamaz ve söz veremez, etik kurallara aykırı olarak reklam yapamaz.
Reklam yasağı ayrıca HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ madde 12’de düzenlenmiştir. Buna göre: “( 1) Arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvan ile sicil numarası haricinde başka sıfat kullanmaları yasaktır.”
Beyan ve belgelerin kullanılmaması ilkesi Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk Kanunun 5.maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: “(1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz: a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği. b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler. c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü. ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.
(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır. (3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir. (4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır. (5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.”
Bu madde doğrultusunda anlaşılacağı üzere arabuluculuğa hakim olan temel ilkelerde, bu uyuşmazlık çözüm yöntemine katılan taraflar arasında güven sağlanarak bir çözüm yöntemi aranması esastır. Bu yasa gereği, belirtilen bilgi ve belgeler daha sonra açılacak davalarda delil olarak kullanılamayacak, ancak eğer kullanılsa bile değerlendirme altına alınmayacaktır. Bu yasa aynı zamanda aksi kararlaştırılmadıysa arabulucu ve taraflar için yasal olarak susma yükümlülüğünü de kapsar.
HUAK madde 11’de tarafların aydınlatılması başlığı altındaki düzenlemeye göre arabulucu, arabuluculuk süreci başladığında arabuluculuğun temel ilkelerini, sürecin işleyişini ve sonuçlarını taraflara bildirmek zorundadır. HUAKY’nin 13.maddesinde ise: “arabulucu, arabuluculuğun başlangıcında arabuluculuğun esasları usulleri ve hukuki sonuçları hakkında taraflara şahsen ve doğrudan bilgi vermekle yükümlüdür.” Bu maddelerden de anlaşılacağı üzere Arabulucu süreci başlatmadan önce, taraflara arabuluculuk faaliyetinin özellikleri genel kuralları ve hukuki sonuçları hususunda bizzat ve açıkça bilgilendirme yapmakla yükümlüdür. Arabuluculuk işlemi sonucunda düzenlenecek olan tutanağın veya anlaşma metninin özelliğini ve doğuracağı sonuçları taraflara açıklamalıdır.
Bu açıklamanın kapsamı, arabuluculuk yönteminin ne olduğu, arabuluculuğun temel ilkeleri ve bu ilkelerin ne anlam ifade ettiği, süreçte tarafların hakları ve uymaları gereken kurallar, sürecin sonunda tarafların anlaşmaları veya anlaşmamaları durumunda meydana gelecek sonuçlar hakkında bilgilendirme yapmasıdır. Bunun yanı sıra tarafların süreçte eşit oldukları, gizlilik esasının belirlenmesi ve ihlal edilmesi durumunda oluşacak yaptırımların aydınlatılması, arabuluculuk usulünün taraflarca seçilebileceği hususları ilk toplantıda arabulucu tarafından açıklanır.
HUAK madde 17/4: “Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan belgeleri, ikinci fıkraya göre düzenlenen tutanağı beş yıl süre ile saklamak zorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlediği son tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe gönderir.”
Bu maddenin amacı, arabuluculuk sürecinde daha sonra ortaya çıkabilecek olan tereddütlerin engellenmesi ve arabuluculuk faaliyetinin kayıt altına alınmasını sağlamak için getirilmiş maddedir. Sonraki zamanlarda arabuluculuk sürecine ilişkin bir uyuşmazlık oluşursa, taraflar, arabulucunun kendisi veya mahkeme bu belgeleri kullanarak anlaşmazlığı çözme imkanına sahip olacaklardır. Kanunda belirtilen beş yıllık sürenin başlangıcı, uzlaşma tutanağının düzenlenmesinden itibaren başlayacaktır. Arabulucu kaydının sicilden silinmesi durumda dahi kanunda sayılan belgeleri beş yıllık süre boyunca saklama yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadır.
SONUÇ
Bir uyuşmazlık yaşandığında taraflar bu durumu çözmek için çeşitli yollara başvururlar. Bunlar çeşitli iletişim yöntemleri veya üçüncü bir kişiye danışma gibi hukuk sürecini kapsamayan yöntemler de olabilir veya hukuki yoldan da bir çözüm arayışına girebilirler. Hukuk sisteminde ki en temel uyuşmazlık çözüm yöntemi tabi ki devlet yargısına başvurudur. Yargıya başvuran taraf haklılığını ispat ederek hakkını elde amacını taşır. Fakat belirli durumlarda devlet yargısına başvurmak, taraflar için bazı külfetlere sebep olabilir. Mahkemelerin işleyişinin oldukça uzun sürmesi ve sürecin masraflı olması hem taraflar hem de hukuk düzeni için başka alternatiflerin doğmasına sebebiyet vermiştir.
Bu yöntemler alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarak adlandırılmıştır. Bu yöntemlerden bazıları; tahkim, müzakere, uzlaştırma, arabuluculuk olarak sayılabilir. Bu sayılan modern yöntemlerde amaç yine yargı da olduğu gibi adaletli bir çözüme kavuşmaktır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde en temel nokta hepsinin gönüllülük esasına dayanmasıdır. Bizim makalemizin konusunu oluşturan arabuluculuk yönteminde, taraflar arabulucunun ayarladığı görüşmelerde bir araya gelerek uyuşmazlık konusu üzerinde tartışma yaparak ihtilaflı konularda anlaşmaya varmaya çalışırlar. Yukarıda bahsettiğimiz Arabuluculuk faaliyeti adaletin sağlanmasında önemli bir rol oynar. Bu sebeple arabulucunun bu faaliyeti yürütürken uyması gereken kurallar ve yükümlülükler mevcuttur. Bu kural ve yükümlülükler HUAK ile düzenlenmiştir.
Arabuluculuk faaliyetinde istenilen amaca ulaşılması için süreç boyunca uygulanacak temel ilkeler kabul edilmiştir. Bu temel ilkelerin en başında gönüllülük ilkesi yer alır. Gönüllülük ilkesi, arabuluculuk faaliyetinin başlatılması, yürütülmesi ve sona ermesi kararlarında tarafların kendi özgür iradeleriyle hareket ediyor olmalarını kapsar. Bu durumun bir istisnası olarak dava şartı olan zorunlu arabuluculuk faaliyeti gösterilebilir fakat orada da aslında yine gönüllülük esası hakim olup taraflar sadece dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorundadır ancak daha sonrasında anlaşmaya varmak konusunda veya süreci devam ettirip ettirmemeye karar vermek konularında yine iradeleri doğrultusunda hareket edebileceklerdir, yani gönüllülük esası burada da geçerli olacaktır.
Bir diğer temel ilke ise eşitlik ilkesidir. HUAK’ ta düzenlenmiş olan eşitlik ilkesi sayesinde taraflar süreç boyunca eşit muamele görecekler ve her konu da eşit haklara sahip olacaktırlar. Tarafların konumları ve bilgileri gereği bazı eşitsizliklerin olabileceği durumlarda arabulucu prensip olarak bu eşitsizliği ortadan kaldırmaya yönelik hareket etmelidir. Bu sebeple arabulucu tarafların süreçle alakalı yeterince bilgi sahibi olması ve kendi durumlarını açıklama ve tekliflerde bulunma konusunda eşit konumda olduklarını onlara hissettirmelidir.
Bir diğer temel ilke ise gizliliktir. Gizlilik ilkesi sayesinde tarafların arabuluculuk faaliyetine başvurma konusunda daha rahat olması sağlanır. Çünkü aralarında ki uyuşmazlığın kimse tarafından bilinmesine gerek yoktur ve açıklama yapmak durumunda değillerdir. Gizliliğin diğer bir görünümü olan ilke bilgi ve belgelerin kullanılmasının yasak olması ilkesidir. Bu ilke de gizlilik kapsamında sayılabilir çünkü bunun sayesinde taraflar bilgi ve belge paylaşımında özgürce hareket edebilecekler ve gizlilik güveni içinde olacaklardır.
Temel ilkelerden bir diğeri bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesidir. Arabulucu süreç öncesinde, devamında ve sonunda taraflardan hiçbirine daha yakın davranmayacak ve üçüncü kişi olma sıfatını koruyacaktır. Böylece taraflar arabulucunun bir tarafa daha yakın olduğu düşüncesine sahip olmayacaklar ve bu sayede süreci yürütme ve çözüme ulaştırma konusunda daha istekli davranabileceklerdir.
Bu ilkelerin yanı sıra yukarıda incelediğimiz başka önemli ilkelerde mevcuttur. Fakat burada en son olarak değinmek istediğimiz konu bu ilkelerin hangi amaca hizmet ettiğidir. Çünkü arabuluculuk faaliyeti bu ilkelere uygun davranılmadığında hukuka aykırı şekilde gerçekleşmiş olur. Zaten hukukumuzda arabuluculuğun, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak getirilmesindeki temel amaç tarafların menfaatini korumak ve yargı sürecinin bazı dezavantajlarından tarafları korumaktır. Zaten yukarıda saydığımız ilkelerden bazıları anayasal hak niteliğindedir dolayısıyla ihlal edilmesini hukuk düzeni hiçbir şekilde korumaz. Kanaatimce, bu getirilen temel ilkeler arabuluculuk faaliyetinin yapıtaşını oluşturur ve arabuluculuğun amacını gerçekleştirmesini sağlayan en önemli olgulardır. Bu sebeple her arabuluculuk faaliyeti yürüten arabulucunun, bu temel ilkeleri uygulama konusunda çok özenli davranması gerekir.
KAYNAKÇA
BİZE ULAŞIN
Adres:
Ziya Gökalp Mah. Süleyman Demirel Blv.
No:7/B Mall of İstanbul Rezidans
Başakşehir/İSTANBUL
© 2025 fatmasenabattal.av.tr